החלטה בתיק בר"ם 2205/14

1.        בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 11.3.2014 (בר"ם 21923-03-14, השופט ד' מינץ). בהחלטה נדחתה בקשה למתן צו ביניים ש"יקפיא" את תוצאותיו של מכרז שפרסמה המשיבה 2, רשות מקרקעי ישראל, עד להכרעה בעתירה שהגישה המבקשת נגד ההחלטות שהתקבלו בו.

2.        עניינה של הבקשה במכרז שפרסמה המשיבה 2 לשם שיווקם של 8 מגרשים, בדרך של חכירה, ביישוב ברטעה. לפי תנאי המכרז המציעים היו רשאים להגיש הצעות ולהתמודד על הזכייה בנוגע ללא יותר משני מגרשים, וכן נקבע בו כי אם הצעותיו של מציע תהיינה ההצעות הזוכות ביחס לשני מגרשים, המשיבה 2 תקצה לו רק אחד מהם, לפי שיקול דעתה. המבקשת, שהיא תושבת ברטעה, הגישה הצעה לחכירת מגרש אחד - מגרש מס' 16/10 בסכום של 315,000 שקל. המשיב 3 הגיש הצעה שהתייחסה לחכירת שני מגרשים - מגרש שכונה בהצעתו מגרש "מס' 15" בסכום של 320,000 שקל ומגרש מס' 23 בסכום של 255,000 שקל. יצוין כבר עתה, כי במבוא למכרז מצויה טבלה המפרטת את מספרי המגרשים הרלוונטיים, אולם לא מופיע בה מגרש שמספרו 15.

3.        ביום 10.2.2014 אישרה המשיבה 1, ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, את זכייתה של המבקשת בחכירת מגרש 16/10, והודעה על כך פורסמה עוד באותו יום באתר האינטרנט של המשיבה 2. בהמשך, במכתב מיום 13.2.2014 הודיעה המשיבה 2 למבקשת על זכייתה במכרז ועל הפעולות הנוספות הנדרשות ממנה לשם מימוש זכייתה. במקביל לכך, באותו יום פנה המשיב 3 לוועדת המכרזים והבהיר כי מגרש מס' 15 שאותו ציין בהצעה מטעמו הוא לא אחר מאשר מגרש מס' 16/10. המשיב 3 טען בפני הוועדה כי המונח "מגרש 15" הופיע בשני מקומות שונים במכרז: הן בפרק "תנאים מיוחדים" בעמ' 2 לנספח א' למכרז והן ב"תרשים המגרשים" אשר צורף כנספח ז' למכרז. בשני מקומות אלו הכוונה הייתה למגרש שהוגדר בטבלת מספרי המגרשים כמגרש מס' 16/10. על כן, כך הסביר המשיב 3, אף הוא התייחס למגרש תוך שימוש בכינוי זה.

4.        ביום 17.2.2014 או בסמוך לכך התקשרה נציגה של הרשות אל המבקשת והודיעה לה כי זכייתה במכרז מוקפאת.

5.        ביום 23.2.2014 חזרה המשיבה 1 לדון בבחירת הזוכה ביחס למגרש 16/10 והחליטה לבטל את זכייתה של המבקשת, ולבחור במקומה במשיב 3 כזוכה. עוד באותו יום פורסם שמו של המשיב 3 כזוכה במכרז באתר האינטרנט של המשיבה 2. בהחלטתה של המשיבה 1 צוין כי לפי התוכנית שבתוקף המגרש שמספרו 16/10 הוא "מגרש זמני 15", כמו שאף צוין בתשריט שצורף למכרז. ביום 2.3.2014 קיבלה המבקשת הודעה רשמית על כך שזכייתה במכרז בוטלה.

6.        המבקשת הגישה לבית המשפט קמא עתירה מינהלית נגד תוצאות המכרז, ובצידה בקשה למתן צו ביניים להקפאת תוצאותיו עד להכרעה בעתירה עצמה. לטענת המבקשת, סיכויי העתירה שהגישה הם גבוהים. המבקשת טענה כי כבר בעת קבלת ההודעה על הזכייה נכרת בינה לבין המשיבה 2 הסכם מחייב, שהרשות אינה רשאית לבטלו בנקל. בנוסף טענה המבקשת כי ועדת המכרזים ביטלה את זכייתה במכרז מבלי לתת לה זכות טיעון, וכן שהצעתו של המשיב 3 היא הצעה תכסיסנית. המבקשת ציינה כי הן בפרסום המכרז בעיתון, הן בחוברת המכרז והן בנספחים שונים למכרז צוין כי מספרו של המגרש הוא 16/10, ועל כן יש לתמוה על טענותיו של המשיב 3. לטענתה, המשיב 3 ציין מספר לא נכון של החלקה על-מנת לשמור לו אופציה להתנער מהצעתו למגרש 16/10, אם ההצעה שהגיש למגרש שמספרו 23 - הנמוכה יותר - תזכה גם היא (וזאת נוכח העובדה כי לא ניתן לזכות ביותר ממגרש אחד).

7.        המבקשת הוסיפה וטענה בפני בית המשפט קמא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן אם לא יינתן לה צו ביניים כמבוקש המשיב 3 יממש את זכייתו באופן שיצור "מעשה עשוי", במובן זה שהמשיב 3 יטען כי הסתמך על זכייתו במכרז ואף הוציא הוצאות כספיות בשל כך.

8.        בית המשפט קמא דחה את הבקשה למתן צו ביניים, לאחר שקבע כי אין הצדקה לתתו בנסיבות שבהן המכרז נסב על הקצאת קרקע ואין דחיפות בהקפאת המצב עד לקיום דיון בעתירה ביום 25.5.2014. בית המשפט קמא ציין כי מעיון בעתירה עולה כי לכאורה ועדת המכרזים טעתה, בתחילה, בזיהוי הקרקע כפי שהיא נרשמה בהצעת המשיב 3, ובהחלטתה השנייה תיקנה טעות זו. בית המשפט קמא ציין כי אמנם לא ניתנה למבקשת זכות שימוע עובר לביטול זכייתה במכרז, אך בשקלול הדברים "מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה".

9.        על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי. בעיקרו של דבר, המבקשת חוזרת על טענותיה בפני בית המשפט קמא. היא שבה וטוענת כי בינה לבין המשיבה 2 נכרת הסכם מחייב שלא ניתן לבטלו בנקל. עוד טוענת המבקשת כי לא ניתנה לה זכות טיעון עובר לביטול זכייתה במכרז וכי הצעתו של המשיב 3 היא הצעה תכסיסנית שדינה פסלות. בנוגע למאזן הנוחות המבקשת טוענת כי אי מתן הצו עלול להביא למעשה עשוי אשר ירוקן מתוכן את העתירה שהגישה לבית המשפט קמא. בד בבד, המבקשת הגישה בקשה למתן צו ביניים עד להחלטה בבקשת רשות הערעור.

10.      בהחלטתי מיום 30.3.2014 הוריתי למשיבים להגיש תגובה לבקשת רשות הערעור.

11.      בתגובה מטעם המשיב 3 נטען כי הוא עמד בכל דרישות המכרז והתבסס על הנתונים שהופיעו בחוברת המכרז, ולכן זכייתו במכרז היא כדין. המשיב 3 הוסיף וציין כי ביום 24.3.2014 הוא שילם את הנדרש עבור המגרש וכי ביום 26.3.2014 הוא העביר למשיבה 2 את חוזה החכירה חתום על-ידיו.

12.      בתגובה שהוגשה מטעם המשיבות 2-1 (להלן: המשיבות) נטען כי סיכויי העתירה שהגישה המבקשת אינם גבוהים. המשיבות מציינות כי אמנם טבלת המגרשים התייחסה למגרש 16/10, אך בחלקים אחרים של המכרז מגרש זה כונה כמגרש 15. לכן, משנתבררה למשיבה 1 הטעות שנפלה בהחלטתה, היא תיקנה אותה והודיעה על זכייתו של המשיב 3 במכרז. עוד טוענות המשיבות כי בנסיבות העניין יש לדחות את טענותיה של המבקשת לגבי אי מתן זכות טיעון, מאחר שכלל החומר הנוגע לעניין היה בפני ועדת המכרזים.

13.      בנוגע למאזן הנוחות טוענות המשיבות כי הגשת העתירה המינהלית לא תאפשר להן או למשיב 3 לטעון למעשה עשוי, מאחר שבנסיבות אלה הם מכלכלים צעדיהם תוך נטילת סיכון, בכפוף לתוצאות ההליך העיקרי. המשיבות הבהירו כי למרות שהמשיב 3 העביר להן את חוזה החכירה חתום על-ידו, הן טרם השיבו לו את החוזה, ולצורך כך הן ממתינות להחלטתו של בית משפט זה.

14.      לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות לה ובשאר החומרים בפני הגעתי לכלל דעה כי דינה להידחות. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להחלטות למתן סעדים זמניים (רע"א 1194/00 יעד שירותי חניה וגרירה בע"מ  נ' עירית ירושלים, פסקה  3 (15.2.2000); רע"א 1668/11 לוי נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, פסקה 3 (‏‏27.07.2011); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג - משפט מינהלי כלכלי 179 (2013) (להלן: משפט מינהלי כלכלי)). כך גם במקרה שבפנינו איני סבורה כי יש להתערב בהחלטת בית המשפט קמא אשר יישם את השיקולים החולשים על בקשות למתן צו ביניים: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. בית המשפט קמא סבר כי הטעות שנפלה בהחלטתה של ועדת המכרזים להכריז על המבקשת כזוכה במכרז מצדיקה לכאורה את ביטולה. אכן, במקומות שונים במכרז - ובפרט בתשריט שצורף לו - מגרש 16/10 נרשם כמגרש 15. בשל כך, לכאורה ומבלי לקבוע מסמרות, בשלב זה (וכל עוד לא יוכח אחרת) דומה כי הפגם שנפל בהצעה מטעם המשיב 3 הוא פגם טכני שנפל בתום לב ובהסתמך על מסמכי המכרז עצמו (לתוצאותיו של פגם טכני בהצעה ראו: משפט מינהלי כלכלי, עמ' 159-158). אוסיף ואעיר כי בשלב זה לא הונחו יסודות איתנים לטענה כי הצעתו של המשיב 3 היא תכסיסנית. מעיון במסמכי המכרז עולה כי מגרש 16/10 הוא המגרש היחידי שמספרו צוין באופן שונה במקומות שונים על-פני המכרז, ולכן הטענה כי המשיב 3 ציין את מספר באופן שגוי על-מנת להשאיר לו "פתח מילוט" לא הוכחה בשלב זה. יש לשוב ולהזכיר כי סמכותה של הרשות המינהלית לתקן את החלטותיה חלה גם בדיני המכרזים (ראו: ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 24-23 (2002)). כמו כן, ככל שהשלב במכרז אשר בו מתקבלת ההחלטה המתקנת הוא מוקדם יותר, כך קטנה מידת הפגיעה הכרוכה בה. לצד זאת, ראוי להוסיף, כי טענתה של המבקשת לפיה לא ניתנה לה זכות טיעון בפני ועדת המכרזים טרם ביטול זכייתה במכרז היא לכאורה טענה כבדת משקל. יש להניח שבית המשפט קמא יידרש לטענה זו ולהשלכותיה במסגרת ההליך שיתברר בפניו.

15.      באשר למאזן הנוחות אציין כי אכן, בשלב זה, אין הצדקה להקפאת תוצאותיו של המכרז בהתחשב במועד הקרוב של הדיון בעתירה. בנוסף, יש לציין כי ממילא הנזק שייגרם למבקשת אינו בלתי הפיך בהתחשב בכך שאם תזכה בעתירה (ולא ניתן יהיה להכריז עליה כזוכה במכרז) היא תהיה זכאית להגיש תביעה לפיצויים (ראו: בר"ם 2860/10 חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פסקה 6 (9.5.2010); בר"מ 4434/11 פי.ג'י.אל הנדסה ותכנון תחבורה בע"מ נ' נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, פסקה 6 (‏4.7.2011); משפט מינהלי כלכלי, עמ' 181-178).

16.      לקראת סיום, לא למותר לחזור ולהזכיר, כי לא ניתן להפריז בחשיבות הנודעת לבדיקת האופן שבו נוסחו מסמכי המכרז עוד קודם לפרסומם. כל טעות קטנה בדרך הניסוח עלולה להיות מקור לתקלות ומעקשים רבים בהמשך. על כן, חשוב "לנכש" את המכרז מכל אי-בהירויות, וכל המרבה בכך הרי זה משובח (ראו והשוו: עע"מ 303/12  מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, פסקה 26 (3.7.2012)). ענייננו משמש לכך ראייה נוספת.

17.      אשר על כן, דין הבקשה להידחות. משכך, מתייתר הדיון בבקשה למתן צו ביניים. המבקשת תשא בהוצאות המשיבות 2-1 בסך של 2,000 שקל ובהוצאות המשיב 3 בסך של 1,000 שקל. 

           ניתנה היום, ב' בניסן התשע"ד (2.4.2014).